2020年8月，杭州李女士生下第三孩子，同年12月，被原工作单位杭州萧山区人民政府河庄街道办事处以“违反计划生育相关规定生育第三胎”为由单方开除。李女士认为，原单位开除理由违反劳动合同法相关规定，并且自己尚处在法定哺乳期，故，李女士申请劳动仲裁要求原单位支持赔偿金及拖欠工资、年终奖等共计146000元。3月29日，李女士告诉记者，其仲裁请求于3月9日被驳回后，她已向萧山区人民法院提起诉讼。“女职工”、“哺乳期”、“三胎”，这些敏感字眼，加上媒体的轮番报道，李女士的争议，一经发酵，一时间在网上传的沸沸扬扬。网友几乎一边倒的赞同单位单方开除合法，当然，也有少数网友认为单位开除违法。司法实务中，女职工超生被开除，存在两种截然不同的裁判结果。
1、在国家层面，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》规定，实行计划生育是国家的基本国策；不符合法律规定生育子女的公民除了应当依法缴纳社会抚养费外，还应当由所在单位给予纪律处分。2、在地方层面，地方法规有明确立法，超生可以辞退，但绝大部分地区的地方性法规对“超生即辞退”的规定，基本仅限于国家工作人员。所以，对于一般企事业单位员工是否可援引“超生即辞退”的规定，因法无明文规定，具体如何适用，不同的法官往往有不同的看法。【1】《海南省人口与计划生育条例》（2016年修正，现已被修改）第五十四条，机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的，生育费自理，产假不发工资，男女双方三年内不得提职（含技术职称）、晋级和领取奖金，并给予行政处分或者纪律处分；属超生的，给予开除处分或者予以辞退.【2】《浙江省人口与计划生育条例(2016修正)》第四十四条，不符合法定条件多生育的，除按照本条例规定缴纳社会抚养费外，产假期间不发工资，妊娠、分娩等一切费用自理，取消其他生育福利待遇，男女双方各处降级以上的处分，直至开除公职。县（市、区）人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。3、在单位内部，有明确的制度依据，比如《劳动合同》或者《员工手册》中明确规定，超生可辞退。单位作为用工主体，享有一定的用工自主权，可以制定劳动纪律要求劳动者严格遵守，如果违反规章制度，可给予开除处分。
上海天灵开关厂有限公司与张A劳动合同纠纷二审上诉案，（2012）沪二中民三（民）终字第221号。上海市第二中级人民法院，在本院认为部分的观点，“公民、法人的合法权益受法律保护。本案的争议焦点在于天灵公司解除与张A的劳动合同是否违法。首先，关于员工手册的效力，原审法院予以确认并已作详尽阐述，该处理意见本院认同，不再赘述。其次，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》规定，实行计划生育是国家的基本国策；不符合法律规定生育子女的公民除了应当依法缴纳社会抚养费外，还应当由所在单位给予纪律处分。同时，依据天灵公司《员工手册》中的规定。违反计划生育政策受到有关部门处罚者，应当解除合同或给予经济、行政处罚。2011年8月5日，因张A违法生育第二个子女，嘉定区计生委对此做出了取消张A有关待遇的决定，并向张A及天灵公司送达了《取消有关待遇通知书》。同年8月22日，天灵公司经工会讨论决定，并依据公司《员工手册》规定对张A做出解除劳动合同的处理决定，并不违反法律及公司规章制度的规定。再次，用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围，并不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况。本案中，2011年5月天灵公司对张A做出免职处理决定，并声明公司将保留视事态发展作进一步处理的权利。在天灵公司收到《取消有关待遇通知书》后，解除劳动合同的条件已经成就，虽天灵公司之前已经就张A违法生育的行为作出免职的处理决定，然其根据《员工手册》规定解除与张A劳动合同，并不违反法律规定。原审法院认定天灵公司解除与张A的劳动合同违法，判令天灵公司支付张A违法解除劳动合同赔偿金依据不足，应予更正。另，天灵公司同意按照原审判决支付张A2011年上半年奖金人民币13,878.42元，于法不悖，本院照准。”
1、从法的位阶上看，下位法与上位法冲突，应该以上位法的规定为准。超生即辞退的规定，皆出自地方性法规，地方性法规相较于国家层面的法律，属于下位法，下位法的立法必须服从上位阶的法律。国家在法律层面明确规定单位不得解除“三期”女职工，根据《妇女权益保障法》第二十七条：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”，即劳动者违反计划生育法规，用人单位亦不得以此为由擅自与劳动者解除劳动合同。按照法的效力位阶，下位法的规定与上位法发生冲突，下位法必须服从上位法，故，即使职工超生，也不得据此解雇。2、法不禁止即自由，劳动合同法等相关法律并未明文规定，超生可辞退。用人单位可单方解除劳动者的理由必须是法定的，根据“《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”，显然，法律并未将超生列为用人单位单方解除劳动者的理由。故，用人单位以超生为由单方解除劳动者，于法无据。3、从法理上探究，劳动权是生存权的先决条件，以剥夺劳动权来惩罚超生，将剥夺公民的生存权，超生即辞退，这个惩罚未免太重。根据《宪法》第四十二条，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动权是一项被写入宪法的基本权利，而计划生育仅仅是在特定时期基于特定目的而进行的行政政策，违反计划生育，是一种行政违法行为，其惩罚措施应该限于行政惩罚，比如征收社会抚养费，用人单位当然不应过分干涉。安徽海外海集团有限公司马鞍山海外海皇冠假日酒店与赵燕萍劳动争议纠纷二审上诉案，（2013）马民一终字第00549号。马鞍山市中级人民法院在判决主文中的观点：“赵燕萍提供虚假的请假资料，虽违反了海外海酒店的相关规章制度。但海外海酒店以赵燕萍违反计划生育相关规定为由解除与赵燕萍的劳动合同，于法无据，海外海酒店应向赵燕萍支付赔偿金22000元。”
作者：杜芳芳，上海德禾翰通律师事务所执业律师，专注于民商事法律实务研究。
