大喵说法

杜衡法律
  • 杜芳芳律师

联系杜芳芳律师

关注“大喵说法”

关于杜芳芳律师

擅长领域：婚姻家庭、劳动人事、房产纠纷、公司法、合同法等民商事诉讼、企业法律顾问和刑事辩护法律事务。

杜芳芳律师毕业于辽宁大学法律系，获得法律硕士学位，现为上海律师协会会员、上海德禾翰通律师事务所执业律师，2021年开设微信公众号“大喵说法”，办案之余，勤勉创作。杜芳芳律师迄今已数年法律工作经历，具有扎实的法学理论功底及丰富的诉讼经验、谈判经历，曾代理众多诉讼、仲裁案件，包括公司诉讼纠纷、劳动人事纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷等民商事领域，以及公司常年法律顾问业务。在长期的法律实践中，曾办理诉讼、非诉案件数百件，具有丰富的实务经验，对大中型公司复杂、疑难的民商事法律事务尤其擅长，能够充分运用法律方法尽其所能，最大限度地维护委托人的合法权益。

不注意这些，协商解除会变成违法解除！

作者：杜芳芳    来源：大喵说法    发布时间：2021年07月10日 

协商解除，顾名思义，前提是协商解除，而非单方解除。但是在实际操作中，很多HR和高管因为法律认知上的偏差和操作过程中细节把握不到位，经常会把协商解除变成违法解除。避免协商解除变违法解除，以下细节一定要注意！

 

   一、 固定证据，签书面《协商解除协议书》 

 
为什么要固定证据，因为根据谁主张谁举证，如果劳动者主张系违法解除，单位抗辩系协商解除，仲裁员通常会问单位：你有什么证据？这个时候，如果你拿不出有利证据证明与劳动者协商解除了劳动合同，却给劳动者办理了退工手续，这种情况下，单位将承担举证不利的风险，面临败诉的命运。本以为的协商解除，往往因单位的举证不能，而反转成违法解除的结果。
 
实践中，很多HR图省事，口头与劳动者协商解除了劳动合同，既没让劳动者签订书面的《劳动合同协商解除协议书》,也没让劳动者填辞职单，这种情况下，协商解除极有可能变成违法解除。所以，用人单位千万不要图省事，一定要将双方协商解除的成果用书面协议固定下来，避免发生争议后陷入难以举证的窘境。

二、 劳动者提出时，明确提出方 
 
根据《劳动合同法》的规定：用人单位提出解除劳动合同的动议时，应当向劳动者支付经济补偿金；员工提出解除劳动合同的动议时，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。可见，提出方不同，对应的法律后果也不同。所以，在协商解除协议中，如果是劳动者提出的，一定要明确提出方，劳动者主动提出离职就是我们通常所说的“辞职”，用人单位务必要保管好劳动者辞职的证据，防止劳动者事后发起仲裁索要赔偿；如系单位提出，劳动者同意，那么协议中的具体条款可以表述为：经甲方（单位）提出，乙方（员工）同意，双方协商一致解除劳动合同。

   三、列明员工在用人单位工作的起止时间 
  
很多单位由于管理不规范，以及其他各种原因，经常出现办理招退工的时间与实际用工的时间不一致，然而，劳动关系的存续时间是用人单位承担用工责任的期限，比如经济补偿金的计算、社保的缴纳等都要以员工的在职时间为标准。所以在协商解除协议中一定要将员工在用人单位的工作起止时间列明，还要明确自协议签订之日起，员工除工作交接外，立即停止以企业名义从事包括业务在内的一切活动。防止双方劳动关系解除后，员工又回来上班，继而主张与用人单位形成事实劳动关系，索要未签书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金等事情的发生。

四、列明工作交接及返还财物的义务 
  
建议在协议中对工作交接的具体内容、方式、完成的时间等进行约定，详细规定员工在解除日之前完成所有的工作交接。防止员工离职前玩忽职守，给单位的正常经营带来不必要的不便。有关工作交接的条款中应包含一项清单，其中非穷尽地列举应予归还的公司财产，约定返还时间和返还方式，防止员工解除劳动合同后，擅自带走企业财产。该条款还可将归还所有公司财物与单位支付约定的离职补偿金（在法律允许的范围内）相挂钩。然而，就未归还或被损坏的财产，从约定的离职补偿金（尤其是法定经济补偿部分）中扣除一定金额，这种作法也很有可能遭致员工的质疑。但是却不妨碍在协议中放入该项规定，只不过用人单位在决定最终是否执行这一条款之前，应酌情考虑未归还的或被损坏的财产的价值大小，三思而后行。

五、应支付的工资和补偿金（08年之前年限封底，08年后年限+基数双封顶） 
  
薪资福利应当计算至离职之日，需写明具体数额以及是否支付完成。如应支付员工解除劳动合同的经济补偿金，应明确支付金额和支付方法，以及是否应扣除所缴纳税款等。因为根据中国目前的法律法规，个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资三倍数额以内的部分，免征个人所得税。根据我们的经验，员工不了解该项法律要求的情况比比皆是，他们常常误以为与用人单位商定的离职补偿金为到手金额，一旦之后发现到账金额存在出入再找用人单位麻烦的情况并不罕见。为避免产生误解和日后不必要的麻烦，建议在协议中清楚规定用人单位将从离职补偿金中代扣个人所得税，并将向主管税务机关代缴该等个税。

六、免责 
  
如果争议双方意图达成彼此间彻底的“了断”，约定一项免责条款极其关键。涉及劳动关系解除时，免责条款通常也属于必备条款。实践中，劳动关系存续期间往往有一些被搁置的要求或主张，直到劳动合同解除时才被员工提出。典型的要求或主张包括要求加班工资、未休年假工资折算、奖金等。因此，建议在协商解除协议中妥善约定免责条款，确认离职补偿金是单位应向员工支付的全部及最终结算款项，且一经支付该等款项，单位与员工再无其他劳动争议。根据免责条款，员工放弃对用人单位提出与劳动关系有关的任何主张、权利或要求，免除用人单位与此有关的任何责任。

七、解除后义务 
  
典型的解除后义务包括涉及保密、知识产权和竞业限制方面的义务。提醒员工遵守有关保密和知识产权方面的法定及合同约定义务非常重要。协议中还应提醒员工不得披露协商解除协议本身条款内容及其存在。
 

    

在中国，用人单位和特定类型劳动者可约定劳动合同解除或终止后的竞业限制义务，为期不超过24个月。但用人单位应向员工支付一定数额的补偿金，作为员工履行义务的对价。倘若单位与员工签订过此类竞业限制协议，单位需要在协商解除协议中确认其是否决定免除员工的竞业限制义务。因为在劳动关系终止或解除前，用人单位可通知劳动者免除竞业限制义务，继而无需支付补偿金；当然，在劳动关系终止或解除后，用人单位亦有权单方解除竞业限制协议，但却需要向劳动者额外支付三个月的补偿金。所以，如果用人单位未以明示的方式免除员工履行竞业限制义务的，员工将有权主张约定的竞业限制补偿金。 

图片来源于网络，如侵权，请及时联系删除！



  E   N  D   


作者：杜芳芳，上海德禾翰通律师事务所执业律师，专注于民商事法律实务研究。